借地人が土地を借りて建物を建てるための権利「借地権」と、主に金融機関が土地などの不動産を債務の担保にするための権利「抵当権」。
どちらも不動産に関する権利ですが、両者が同時に存在する場合、どちらが優先されるのでしょうか？
本記事では、対抗関係にある借地権と土地に対する抵当権がそれぞれ優先されるケースについて解説します。
借地権と抵当権の関係性について理解を深められる内容となっておりますので、借地権付き建物を所有されている方や、これから所有する可能性のある方は、地主とのトラブルを未然に防ぐためにもぜひご一読ください。
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目次
借地権と土地の抵当権は対抗関係にある
「借地権」は、借地人が地主から土地を借りて、建物を建てるための権利です。
一方「抵当権」は、債務者（お金を借りた人）が住宅ローンや不動産担保ローンなどの支払いを滞らせた場合に、担保となっている土地などの不動産を競売にかけて債権の回収を図ることができる、債権者（お金を貸した金融機関など）の権利です。
借地権と抵当権はどちらも不動産に関する権利ですが、それぞれの効力が衝突し、「どちらか一方の権利が優先されると、もう一方の権利を持つ者が困る」というような状況に陥ることがあります。
このような、権利間の綱引きやシーソーのような関係性のことを「対抗関係」と呼びます。
借地権と土地に対する抵当権の対抗関係の例
借地権と土地に対する抵当権の対抗関係の例を1つご紹介します。
地主Aが土地（底地）をローンの担保にするため、銀行が抵当権をすでに設定した底地があるとします。
この抵当権設定登記済みの土地の上に借地人Bが家を建て、登記（表題登記）しました。
この時、借地人Bと銀行の権利は以下の通りです。
- 借地人Bの権利（借地権）：借りた土地に家を建てたり、住んだりすることができる。
- 銀行の権利（抵当権）：地主Aがローンを返済できなくなった場合に、底地を競売にかけて売却し、借金を回収することができる。
さて、もしも地主Aが借金を返せなくなってしまった場合、銀行には底地を売却して債権を回収する権利があります。
しかし、同時にその土地はBが借りている土地（借地）でもあり、家を建てて住む権利があるわけです。
このように、借地権と土地に対する抵当権は対抗関係にあります。
底地の抵当権が実行されてしまった場合、借地上に建物を建てて暮らしている借地人Bは、立ち退かなければならないのでしょうか？
次章からは、借地権と土地に対する抵当権のどちらを優先させるか、その決め方について解説していきます。
借地権と土地に対する抵当権、どちらの登記が優先されるかは「対抗要件」によって異なる
借地権と土地に対する抵当権が対抗関係にあることはお伝えした通りですが、どちらが優先されるかは「対抗要件」によります。
対抗要件とは
対抗要件（たいこうようけん）※とは、自分の権利を第三者（当事者以外の人）に対して主張し、その権利を認めさせるために必要な法律上の要件のことです。
つまり、自分の権利が正しいことを証明し、自分の権利を保護するための要件と言えます。
そして、不動産における対抗要件とは、建物や抵当権の「登記」のことです。
民法第177条では、以下のように定められています。
| 不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。 引用元：民法第177条 |
このように、不動産の権利を主張して第三者に対抗するためには、原則として登記が必要なことが分かります。
- 抵当権の対抗要件：「抵当権設定登記」
- 借地権の対抗要件：借地上の「建物の表題登記（建物登記）」
抵当権が第三者への対抗要件を備えるためには「抵当権設定登記」、借地権が第三者への対抗要件を備えるためには借地上の「表題登記（建物登記）」が必要となります。
ここで注意しなければならないのが、不動産に抵当権を設定すること自体が登記なので、抵当権を設定された不動産は自然と対抗要件を備えるのに対して、借地権の場合は異なる点です。
どういうことかと言うと、借地人が借地上に建物を建てたり、借地権付き建物に住んでいたとしても、それだけで自然と借地権に対抗要件が備わるわけではないということです。
つまり、借地権に対抗要件を付与するためには、借地人が必ず建物の表題登記（建物登記）の手続きを行う必要があるということです。
未登記建物の状態のままだと第三者に対する対抗要件がないため、もしも土地に対する抵当権が実行されれば、借地権が消滅します。
その結果借地人は、土地を更地にしたうえで明け渡さざるを得なくなります。
※ 対抗要件は、「第三者対抗要件」と呼ばれることがある。この場合の第三者とは、当事者以外の人物という一般的な意味とは異なり、借地権や抵当権などの設定を受けた者、差押債権者、同一の不動産を二重に譲渡された者を指す。
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借地権と土地に対する抵当権の優先・劣後は、登記の“先”か“後”で決まる
借地権と土地に対する抵当権のどちらが優先されるかは、基本的に対抗要件を備えた順番で決まります。
つまり、原則として早く登記された権利が優先されます。
次の章からは、土地に対する抵当権と借地権がそれぞれ優先されるケースについて具体的に解説します。
土地に対する抵当権の登記が優先されるケース
借地権と土地に対する抵当権が対抗関係にある時、金融機関など（抵当権者）の権利である「抵当権」が優先される代表的なケースについて解説します。
【借地人のリスク大！追い出される！？】土地への抵当権設定登記が、建物の表題登記（建物登記）よりも先に行われていた場合
抵当権がすでに土地に設定されている状態で借地契約※を結び、その後に建物が登記（表題登記）された場合、原則として先に登記された抵当権が優先されます。
これは、借地人が、土地に設定された抵当権の存在を承知済みで借地契約を結んだと見なされるためです。
仮に、地主の債務不履行によって金融機関が抵当権を実行したとすると、担保となっている借地上の建物で暮らす借地人もトラブルに巻き込まれ、建物を取り壊した後に出ていく必要があります。
これには、借地人に落ち度があるかどうかは無関係です。
以上のことから、抵当権がすでに設定されている土地で借地契約を結ぶことは、借地人にとってリスクが非常に大きいと言えます。
※ 借地契約とは、建物を建てる目的で土地を借りる契約の総称。地上権設定契約または土地賃貸借契約のいずれかを指す。ちなみに土地賃貸借契約は、地主が他人に土地を貸し出す契約のこと。地上権設定契約は、地主が他人に対して、自分の土地の上に建物や工作物を建てて利用することを許可する契約のこと。よって、本記事のように一般の住宅などを題材にした解説における”借地契約”は、土地賃借契約のことを想定している場合が多い。
底地の抵当権が実行されると借地人は土地を明け渡さなければならない
このように、借地権よりも土地の抵当権設定登記が優先される場合、その抵当権が実行されると借地権は消滅してしまいます。
その結果、借地人は建物を収去して土地を更地にし、明け渡さなければならないという重大なリスクを負うことになります。
借地権が優先されるケース
借地権と土地に対する抵当権が対抗関係にある時、借地人の権利である「借地権」が優先される以下のケースについて解説します。
- 建物の表題登記（建物登記）が、土地への抵当権設定登記よりも先に行われていた場合
- 抵当権者の「同意の登記」がある場合
【借地人は住み続けられる】建物の表題登記（建物登記）が、土地への抵当権設定登記よりも先に行われていた場合
借地人が地主と借地契約を結び、借地上に建物を建てて登記（表題登記）した後に、地主が”土地”に抵当権を設定した場合、原則として先に登記（対抗要件を備えた）された借地権が優先されます。
この場合、抵当権の対象となる”土地”とは、更地の状態の土地ではなく、「借地権の付着した土地（＝底地）」のことです。
そのため、たとえ底地の抵当権が実行されたとしても、借地人は土地に付随する自分の借地権を競売の買受人に対して主張することが可能であり、土地を明け渡す必要はなく、住み続けることができます。
【借地人の権利を守ってくれる】抵当権者の「同意の登記」がある場合
借地人にとって、抵当権がすでに設定されている土地で借地契約を結ぶリスクが大きいことは前述の通りです※1。
そこで、借地人の不利益の大きさを緩和する目的で、2004年（平成16年）に以下の民法改正で条文が追加されました。
| 登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。 引用元：民法第387条 |
この規定は「同意の登記」と呼ばれ、抵当権者全員の同意を得ることで、「土地に設定済みの抵当権に、賃借権（借地権）が対抗できる」という登記を可能にするもの※2です。
同意の登記を行うためには、以下の条件をすべて満たす必要があります。
- 土地に賃借権が登記されていること
- （その登記より前に登記された）抵当権者全員の同意があり、それが登記されていること
注意しなければいけないのは、抵当権者全員の同意を得たうえで、さらに「同意の登記」も必要になる点です。
また、「同意の登記」は抵当権者にとってメリットが少なく、手続きも煩雑なため、ほとんど該当するケースがないのが現状です。
※1 地主にとっては、抵当権がすでに設定されている土地への借り手の付きにくさから、価格を大幅に下げざるを得ない場合があります。
※2 「抵当権者の同意により賃借権に対抗力を与える制度」と呼ばれることがあります。
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借地権に抵当権の登記を設定することは可能か？
借地権を担保に融資を受けたいと考える方もいらっしゃるかもしれません。
では、そもそも借地権自体に抵当権を登記することはできるのでしょうか？
借地権自体ではなく、借地上の「建物」にのみ設定可能
結論から言うと、借地権そのものに直接抵当権を設定することはできません。
これは、借地権が、土地や建物といった不動産（物権）のように独立して取引の対象となる財産ではなく、あくまでも土地を使用する権利（債権）という性格を持つためです。
しかし、ここまで解説しました通り、借地上の「建物」に抵当権を設定することは可能です。
借地上の建物は不動産であり、抵当権の設定対象となるからです。
この場合、建物に設定された抵当権は、その建物と一体となった借地権にも間接的に影響を及ぼすことになります（これを「従たる権利」と呼びます）。
つまり、借地上の建物が競売にかけられる場合、借地権も一緒に売却されるため、実質的には借地権に抵当権が設定されている状態と捉えることができます。
借地上の建物に抵当権を設定する際、地主の承諾は必要か？
借地上の建物に抵当権を設定すること自体は、借地人の自由な権利行使であり、原則として地主の承諾は不要です。
ただし、これはあくまで「抵当権を設定する」時点での話です。
もし借地人がローンを返済できず、抵当権が実行されて建物が競売にかけられ、第三者が建物を買い受けた（競落した）場合、事態は変わります。
建物の所有権が移転すると、それに伴い借地権も新しい所有者に移転します。
この「借地権の譲渡」には、原則として地主の承諾（譲渡承諾）が必要となります。
もし地主が承諾しない場合、買受人は裁判所に対して「借地権譲渡許可の申立て」を行うことができます。
金融機関によっては、こうした将来的なリスクを考慮し、融資（抵当権設定）の段階で地主の承諾書を求めてくるケースもあります。
このように、借地権が絡む抵当権設定は手続きが複雑になる可能性があります。
大手町フィナンシャルでは、借地権や底地といった権利関係が複雑な不動産も担保対象としており、専門スタッフが地主様との交渉もサポートいたします。
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地主が「抵当権抹消登記」を行うまでは、抵当権は消えない
底地（土地）に設定された抵当権は、地主がローン（被担保債権）を完済したとしても自動的には消えません。
そのため地主は、底地を抵当に入れる理由となっていたローンを完済した後に、「抵当権抹消登記」の手続きを法務局で行う必要があります。
抵当権が設定されたままの底地は、借地人にとって、以下のようなリスクがあります。
- 地主が（別の借入などで）借金を返済できなくなった場合、その土地が競売にかけられる可能性がある
- 競売が行われた場合、借地権は原則として消滅し、土地を明け渡さなければならなくなる（※抵当権が借地権より先に登記されていた場合）
- いつ競売が行われるか、土地を明け渡さなければならないのか、といった将来に対する不確実性が高い
このようなリスクがあるため、抵当権が残ったままの土地は借り手が付きにくいと言われています。
地主としては、底地の抵当権を抹消することでこれらのリスクが解消されるため、借り手を募集しやすくなります。
借地権が担保だと融資を受けにくい、と言われる理由
前述の通り、借地権そのものに抵当権は設定できず、借地上の「建物」に設定することになります。
しかし、借地権付きの建物は、一般的な所有権の不動産に比べて金融機関の担保評価が低くなる傾向があり、融資を受けにくいと言われています。
主な理由は以下の通りです。
- 権利関係の複雑さ：地主という第三者が関わるため、売却や建て替え時に承諾や承諾料が必要になるなど、権利行使に制約があります。
- 地代の支払い義務：毎月の地代が発生するため、その負担が返済能力の審査に影響します。
- 換金性（流動性）の低さ：所有権の物件と比べて買い手が限定されやすく、競売になっても売却しにくい（＝金融機関が債権を回収しにくい）と判断されがちです。
- 地主の承諾リスク：抵当権実行（競売）後の借地権譲渡について、地主が承諾しないリスクがあります。
これらの理由から、特に銀行などの金融機関では、借地権付き建物を担保とする融資に消極的なケースが多く見られます。
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前述のように、借地権付きの不動産は銀行などで融資を断られやすい傾向にあります。
しかし、私たち大手町フィナンシャルでは、通常の所有権の不動産はもちろん、借地権・底地、共有持分・共有名義といった、権利関係が複雑な不動産を担保にご融資した実績も豊富にございます。
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借地権と抵当権についてよくある質問
ここでは、借地権と抵当権に関してよく寄せられる質問とその回答をご紹介します。
Q1.抵当権が実行されたら、借地人は必ず退去しなければいけませんか？
A.いいえ、必ずしもそうとは限りません。
本記事で解説した通り、優先関係によります。
借地上の建物の登記（対抗要件）が、土地への抵当権設定登記よりも「先」であれば、借地権が優先されるため、抵当権が実行されても土地を明け渡す必要はありません。
逆に、抵当権設定登記が「先」の場合は、原則として退去しなければなりません（ただし、「同意の登記」がある場合などを除く）。
Q2.借地権の対抗要件として、建物登記以外に方法はありますか？
A.借地権の対抗要件は、原則として借地上の「建物の登記」です（借地借家法第10条第1項）。
建物が登記されていれば、借地権自体を登記していなくても、第三者に対抗できます。
例外的に、借地権が「地上権」である場合は、借地権（地上権）そのものを登記することも可能ですが、一般的には地主の協力が得にくいため、建物の登記で対抗要件を備えるのが通常です。
Q3.地主が抵当権を抹消してくれません。どうすればいいですか？
A.地主がローンを完済しているにもかかわらず抵当権抹消登記に協力しない場合、法的な手続きが必要になることがあります。
まず、地主に対して登記手続きに協力するよう請求します。
それでも応じない場合は、抵当権抹消登記請求訴訟を提起し、勝訴判決を得ることで、借地人が単独で抹消登記を申請できる場合があります。
ただし、これは非常に専門的な対応が必要となるため、まずは弁護士や司法書士などの専門家に相談することをおすすめします。
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Q4.借地上の建物が差し押さえられたら、借地権はどうなりますか？
A.借地上の建物が（借地人の債務によって）差し押さえられ、競売にかけられた場合、その建物を買い受けた人（競落人）に建物の所有権が移転します。
前述の通り、建物の所有権が移転すると、それに付随する借地権も一緒に移転します。
ただし、この借地権の移転（譲渡）には地主の承諾が必要であり、承諾が得られない場合は、買受人が裁判所に「借地権譲渡許可の申立て」を行うことになります。
Q5.抵当権者の「同意の登記」とは何ですか？
A.抵当権設定登記が「先」にある土地に、後から借地権（賃借権）を設定した場合、借地権は抵当権に劣後するのが原則です。
しかし、（先の）抵当権者全員が「この借地権が自分たちの抵当権より優先しても良い」と同意し、その旨を登記する制度が「同意の登記」（民法第387条）です。
この登記があれば、後から設定した借地権でも、先の抵当権に対抗できる（＝抵当権が実行されても退去しなくてよい）ようになります。
ただし、抵当権者にとってメリットが少ないため、実務上はほとんど利用されていません。
